Есть ли смысл банкам использовать аутстаффинг?
Разглядим кое-какие неприятности, которые связаны с применением аутстаффинга в РФ.
В практике хозяйствующих субъектов, среди них и кредитных организаций, иногда появляются обстановке, в то время, когда в силу тех либо иных обстоятельств происходит сокращение численности персонала; а в это же время функции, каковые делали сокращенные работники, осуществлять нужно – от них некуда не убежишь. Перераспределять обязанности между оставшимися работниками не всегда вероятно а также законно.
Скажем, чтобы перевести сотрудника на работу, требующую более низкой квалификации, ему предварительно нужно «выкрутить руки», дабы он дал на это письменное согласие. И, не смотря на то, что такое время от времени практикуется, подобные обстановки не нужно разглядывать как общепринятые.
Как пример приведу кризис 1998 года, в то время, когда головной банк в течении одного месяца трижды уменьшал штаты филиалу, урезая фонд заработной платы. Ясно, что сначала под сокращение попали такие должности как завхоз, шофер, уборщица и т.п. Но так как эти функции обязан кто-то делать – не будешь же, например, сидеть в грязи.
Может показаться, что решением проблемы в таких условиях возможно применение аутстаффинга.
Кстати сообщить, он и появился в первый раз в западных государствах в 1970-е годы – во время спада в Экономике.
Понятие аутстаффинга (outstaffing)
Принимая к сведенью происхождение слова «аутстаффинг» (от англ. out — «вне» + англ. staff — «штат»), под этим термином в большинстве случаев знают вывод сотрудника за оформление организации-и штат заказчика его в штат организации-провайдера, не смотря на то, что наряду с этим он работаетна прошлом месте и делать собственные прошлые обязанности, не обращая внимания на то, что обязанности работодателя по отношению к нему делает уже второе лицо – организация-провайдер.
В литературе в большинстве случаев проводится различие междуаутсорсингом и аутстаффингом. Дескать, аутсорсинг – это передача ранее самостоятельно реализуемых организацией-клиентом функций внешней организации-исполнителю, специализирующейся на исполнении таких функций, в то время как аутстаффинг предполагает передачу не функций, а конкретных трудящихся в организации сотрудников. Наряду с этим эти сотрудники оформляются в штат сторонней организации, а практически трудятся на прошлом месте и делают прошлые функции.
Но таковой точки зрения придерживаются не все. Скажем, в книге Ю.А. Лукаша «Оптимизация налогов. схемы и Методы» мы читаем: «В целях экономии на налоговых платежах целесообразно использовать контракт аутсорсинга – т.е. контракт о предоставлении персонала».
Подобную точку зрения возможно встретить и у налоговых органов в делах по судебным спорам. Но, пока русский законодатель не сформулирует четко нормативное определение названных понятий, разночтения будут видеться и дальше. Тут же мы будем вычислять аутсорсинг и аутстаффинг разными понятиями.
Время от времени аутстаффинг трактуют более обширно: кроме выведения персонала за штат – фактически outstaffing, – в содержание этого понятия еще включают подбор временного персонала (temporary staffing), и лизинг персонала (staff leasing). Но, последнее понятие носит, скорее, метафорический темперамент, потому, что по закону предметом лизинга смогут быть каждые непотребляемые вещи, а также предприятия и другие имущественные комплексы, строения, сооружения, оборудование, транспортные средства и второе движимое и недвижимое имущество, но никак не лица, воображающие собой трудовые ресурсы.
Различие между упомянутыми тремя разновидностями аутстаффинга содержится в следующем. При выведении персонала за штат организация-провайдер – это возможно кадровое агентство, но не обязательно – не подбирает персонал, а оформляет в собственный штат сотрудников организации-клиента (клиента либо партнера), каковые наряду с этим остаются трудиться на прошлом рабочем месте. В случае если сказать конкретно о кредитных организациях, то в качестве провайдера может выступить бридж-банк; именно это и приходилось значительно чаще замечать по окончании кризиса 1998 года.
Временный персонал подбирается по заявке клиента для кратковременных проектов – от одного дня до нескольких месяцев (в большинстве случаев в пределах одного квартала). Таковой персонал может употребляться при заболевания либо отпуска штатных сотрудников, в качестве персоналана презентациях, выставках, ярмарках либо промо-акциях, а также в случае пиковых нагрузок (авралов), среди них и сезонных.
Что касается лизинга персонала, то в этом случае кадровое агентство-провайдер подбирает и заключает трудовой контракт с работником от собственного имени на основании заявки клиента, по окончании чего направляет его на работу к клиенту на более долгий срок, нежели срок характерный для временного персонала.
Неприятности, появляющиеся при применении аутстаффинга
Считается, что университет аутстаффинга дает организации-клиенту последовательность преимуществ:
1) понижение нагрузки на кадровую работу, а, следовательно, понижение ее численности;
2) сокращение затрат на содержание персонала;
3) минимизация рисков;
4) делегирование ответственности;
5) оптимизация налогообложения;
6) улучшение инвестиционной привлекательности организации за счет радующих глаз денежных показателей в расчёте на одного сотрудника, каковые получаются при довольно малый численности и малых издержках на персонал.
Так ли это в действительности? В случае если сказать о понижении нагрузки на кадровую работу и понижении ее численности, то это, скорее, аутсорсинг, а не аутстаффинг.
Сокращение затрат на содержание персонала вероятно только при соблюдении последовательности условий, кое-какие из которых ущемляют права работников.
Что касается минимизации рисков, то это «бабушка надвое сообщила». В большинстве случаев, чем больше элементов содержит совокупность, тем она менее надежна – это наглядно демонстрирует пример, нижеприведенный.
В случае если сказать о делегировании ответственности, то нужно прежде всего узнать, о какой ответственности идет обращение (у нас почему-то обожают спихивать ответственность на кого-то другого) и связана ли она с материальными затратами. В случае если это ответственность перед работниками, то появляется вопрос, как они проиграют от для того чтобы делегирования.
Оптимизация налогообложения – это палка о двух финишах: чем такая оптимизация иногда оборачивается, показывает пример ниже.
Улучшение инвестиционной привлекательности – это, само собой разумеется, плюс, как плюсом возможно очковтирательство. Но в случае если планируемый итог будет достигнут, то победителей не осудят.
Отчего же, казалось бы, столь благое для бизнеса явление приводит к определённому недовольству как со стороны страны в лице налоговых других структур и органов, так и со стороны самих работников, и стоящих на страже их депутатов и интересов профсоюзов?
Формально российское законодательство не содержит прямого запрета на аутстаффинг. Более того, в подпункте 19 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ (НК РФ) мы читаем, что к другим расходам, связанным с реализацией и производством, возможно относить:
«19) затраты на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для принятие участия в производственном ходе, управлении производством или для исполнения иных функций, которые связаны с производством и (либо) реализацией».
(Кстати, в данной связи при оформлении соответствующих соглашений (соглашений) между сторонами вернее будет применять формулировки, используемые русским законодателем в НК РФ, нежели английскую кальку – аутстаффинг; тут же данный термин употребляется в основном для краткости).
Не обращая внимания на это, налоговые органы достаточно косо наблюдали на то, как организации, у которых нет права на использование упрощенной совокупности налогообложения (УСН), выводят собственный штат в компании, использующие УСН. (Не смотря на то, что средняя численность работников таковой фирмочки за налоговый (отчетный) период не должна быть больше 100 человек, таких компаний возможно создать столько, сколько необходимо).
В судебных спорах по поводу аналогичной практики налоговые органы опирались на статью 122 НК РФ «Неуплата либо неполная уплата сумм налога (сбора)», в частности, единого социального налога (ЕСН). Но глава 24 «Единый социальный налог» НК РФ потеряла силу с 1 января 2010 года, исходя из этого экономия на ЕСН утратила актуальность .
Возможно было бы пробовать сэкономить на уплате взносов в Фонд социального страхования по страхованию от профессиональных заболеваний и несчастных случаев. Но дело в том, что сумма страхового взноса по этому виду страхования определяется на базе страхового тарифа, а его конкретное значение для каждой организации зависит от класса опытного риска, присвоенного организации в соответствии с ее видом деятельности, и варьируется в пределах от 0,2 до 8,5.
Для кредитных организаций, каковые и без того относятся к 1 классу опытного риска (с самой низкой ставкой страхового взноса), это совсем не актуально. Другое дело, скажем, шахтеры – у них самый большой класс опытного риска и ставка; но тут обращение не про них.
Так, кредитные организации, прибегая на данный момент к аутстаффингу, будут преследовать цель не «объегорить государство», а или повысить эффективность, или – в самом нехорошем случае – либо трансформироваться, к примеру, в кризисное время.
Казалось бы, в сложившихся условиях кредитным организациям не нужно беспокоиться прессинга со стороны страны по обстоятельству «ущемления» его собственных (национальных) заинтересованностей. Из этого, но, не нужно, что государство не захочет занять сторонуработников, каковые смогут и проиграть от применения аутстаффинга.
И в данной связи появляется вопрос: а что государство либо иные соперники аутстаффинга смогут выдвинуть против хозяйствующих субъектов, практикующих его использование?
Дабы ответить на него, обратимся к судебным делам, в которых рассматривались споры хозяйствующих субъектов с налоговыми органами относительно решений последних о доначислении ЕСН и применении связанных с этим санкций. самоё показательным в этом отношении, согласно точки зрения автора, есть дело № А39-1185/2007 по заявлению открытого акционерного общества (ОАО) «Саранский хлебокомбинат» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой работы №1 по Республике Мордовия.
Это дело характерно тем, что судебные органы не показали единодушия при рассмотрении данного спора: две первые инстанции поднялись на защиту заявителя, в то время как Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа принял сторону налоговой работы. Особенный интерес в разглядываемом деле вызывает позиция логика принятия и налогового органа судебных актов. Их имеет суть тут воспроизвести для того, чтобы кредитные организации, каковые решат прибегнуть к применению аутстаффинга, отдавали себе отчет в том, какие конкретно подводные камни смогут встретиться на этом пути.
Точка зрения налогового органа
Налоговый орган обвинил ОАО в том, что «…с целью уклонения от уплаты ЕСН предприятие раздробило собственный бизнес и создало схему по выплате заработной платы через намерено зарегистрированные организации, использующие особые режимы (УСН)». Такими организациями выступили:
— ООО «Хлебсервис»;
— ООО «Кондитер»;
— ООО «Пекарь»;
— ООО «Хлеб-Транс» (потом — Организации).
Позиция налогового органа базируется на следующих основаниях:
— перевод работников в Организации был формальным с единственной целью неуплаты ЕСН с фонда заработной платы;
— сделка по увольнению и приёму работников не имеет рабочий цели;
— разделение бизнеса было экономически необоснованным;
— соглашения на оказание услуг, арестанты между ОАО и Организациями являются по собственной сути контрактами аутсорсинга;
— рентабельность согласно данным контрактам отсутствовала;
— названные соглашения являются мнимыми, притворными и неприятными нравственности и основам правопорядка сделками;
— на начало контролируемого периода в ОАО трудилось 360 человек;
— в течение контролируемого периода более 70% работников ОАО были переведены в Организации. С этими работниками Организации заключили трудовые контракты и внесли соответствующие записи в трудовые книжки;
— все организации расположены по одному и тому же адресу;
— организации собственных помещений не имеют;
— рабочие места сотрудников организаций находятся на ОАО «Саранский хлебокомбинат»;
— соглашения на аренду с ОАО не заключались;
— на административном корпусе ОАО, на указателях находится вывеска «ОАО «Саранский хлебокомбинат», а вывесок вторых организаций нет;
— административное строение, строение прочих сооружений и цехов принадлежат на праве собственности ОАО;
— ОАО и Организации являются взаимозависимыми лицами.
Исходя из данных оснований, налоговый орган делает вывод: «… сделка по увольнению и приёму работников не имеет другой рабочий цели, не считая возможности трудиться по упрощенной совокупности налогообложения и необоснованно приобретать освобождение от единого социального налога, другими словами налицо недобросовестность плательщиков налогов».
Позиция арбитражного суда первой инстанции
Отчего же арбитражный суд первой инстанции не воспринял доводы налогового органа?
Во-первых, в соответствии с статье 2 Гражданского кодекса РФ (ГК Российской Федерации) гражданское законодательство не регулирует отношения, вытекающие из трудового законодательства, а потому налоговый орган не вправе делать вывод о недействительности трудовых контрактов по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, другими словами признавать трудовые соглашения мнимыми сделками.
Сказать о мнимости контрактов между ОАО и Организациями также не приходится, потому, что названные выше контракты заключались не для вида, а исполнялись реально, что подтверждается:
— протоколами согласования цены сделанных одолжений;
— актами выполненных работ;
— актами выверки обоюдных расчетов;
— оплатой, произведенной согласно данным контрактам;
— выводами, изложенными в ответе налогового органа, которым он признал правомерность действий ОАО по отнесению на затраты цены одолжений, осуществленных исполнителями согласно данным контрактам;
— налоговыми объявлениями.
Во-вторых, в связи с утверждением налогового органа о том, что «разделение бизнеса» было экономически необоснованным (не прибыльным), потому, что полученный Организациями доход от оказания услуг покрывал только сумму затрат по зарплате, страховым взносам на необходимое пенсионное страхование, страхованию от несчастных случаев на производстве, а какая-либо рентабельность по контрактам ОАО с Организациями отсутствовала, арбитражный суд первой инстанции отметил следующее.
На протяжении законной хозяйственной деятельности плательщик налогов может планировать собственные операции так, дабы обеспечить минимальный размер налогообложения – это его право: статьей 21 НК РФ налогоплательщикам дана возможность применять установленные законодательством налоговые льготы. Налоговая минимизация достигается методом выбора тех условий и форм сделок, выполнение которых снабжает оптимальный налоговый режим при совершении операций с объектами гражданских прав.
Все спорные сделки, осуществленные ОАО с Организациями в совокупности образуют действующую совокупность по реализации одолжений либо иных объектов гражданских прав, цель которой – максимально действенное ведение предпринимательской деятельности (а также, за счет законной налоговой экономии).
Что касается понятия налоговой пользы, то Распоряжение №53 от 12.10.2006 Высшего Арбитражного суда РФ (ВАС РФ) определяет его как уменьшение размера налоговой обязанности, например, в следствии уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, и получение права на возврат (зачет) либо возмещение налога из бюджета.
Налоговым органом не приведено ни одного обоснованного аргумента для признания взятой налоговой экономии незаконной, как не доказан и сам факт получения налоговой экономии.
Аргументы налогового органа и имеющиеся в материалах дела доказательства не говорят о получении ОАО необоснованной налоговой пользы в виде уклонения от уплаты ЕСН.
В-третьих, представители налогового органа высказали утверждение, что названные выше контракты на оказание услуг между ОАО и Организациями являются не только мнимыми, но и притворными сделками. На это суд, приведя определение притворной сделки, увидел, что налоговый орган должен был указать, какие конкретно сделки прикрываются названными выше контрактами на оказание услуг и применить последствия тех сделок, каковые ОАО и Организации закрывали. Но в ответе налогового органа нет не только доказательств того, что ОАО и Организации закрывали какую-то сделку, но а также нет указания на то, какая как раз сделка прикрывалась.
В-четвертых, потому, что в ответе налогового органа была предпринята попытка представить названные выше соглашения на оказание услуг в качестве сделок, заведомо неприятных нравственности и интересам правопорядка, в соответствии со статьей 169 ГК Российской Федерации в системной связи со статьей 170 ГК Российской Федерации, другими словами: одновременно и мнимыми, и притворными сделками, и противоречащими нравственности и основам правопорядка, суд посчитал, что налоговый орган должен был доказать наличие хотя бы у одной из сторон контракта, на момент его заключения, противозаконного умысла. Наряду с этим умысел должен быть доказан, а не предполагаться.
Умысел говорит о понимании противоправности последствий совершаемой сделки, жажде их наступления (прямой умысел) либо хотя бы допущение таких противозаконных последствий (косвенный умысел). Налоговый орган не предъявил никаких доказательств наличия умысла у ОАО и Организаций.
В-пятых, на аргумент налогового органа, что ОАО и Организации являются взаимозависимыми лицами, суд пояснил, что учреждение Организаций бывшими работниками ОАО, участие бывших работников ОАО в управлении делами Организаций, конечно оказание ОАО одолжений персоналом Организаций не являются участием Организаций в ОАО «Саранский хлебозавод» и, следовательно, не смогут выступать в качестве показателей взаимозависимости Организаций.
Суд первой инстанции кроме этого признал, что все другие аргументы, приведенные налоговым органом, не смотря на то, что они и будут считаться ОАО, не могут служить основанием для вывода о занижении ЕСН с применением схемы для незаконного обогащения за счет бюджетных средств.
Позиция окружного арбитражного суда
Совсем по-второму взглянуть на перипетии взаимоотношений участников дела Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа.
Констатировав тот факт, что арбитражный суд Республики Мордовия удовлетворил заявленное ОАО требование в части признания недействительным решения Инспекции от 22.02.2007 № 12-37/10 о доначислении налогоплательщику ЕСН, штрафа и соответствующих пеней на том основании, что налоговый орган не представил достаточных доказательств, свидетельствующих о происхождении у ОАО обязанности по уплате и исчислению ЕСН по выплатам физическим лицам, делавшим в ОАО работы в соответствии с контрактами на оказание услуг, осуждёнными между Организациями и Обществом, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа посчитал, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим событиям дела. Подобное заключение было обосновано следующим.
Из дела видно, что ОАО заключало с снова созданными Организациями контракты на оказание услуг, в соответствии с которым Организации предоставляли ОАО персонал.
фактическое место и Трудовые функции осуществления трудовой деятельности работников, переведенных из ОАО во снова созданные организации, остались прежними, они работалина прошлых рабочих местах, на том же оборудовании, принадлежащем ОАО. Работники всех организаций приобретали зарплату в кассе ОАО.
ОАО и Организации находятся по одному адресу и взаимодействуют только между собой. На балансе созданных организаций в течение всего периода деятельности не имелось никаких активов, нужных для осуществления производственного процесса по предусмотренным видам деятельности. Другой деятельности, не считая предоставления персонала ОАО, снова созданные Организации не осуществляли.
Доход, приобретаемый этими Организациями от ОАО, покрывал только сумму затрат по зарплате, страховым взносам на необходимое пенсионное страхование. Так, практически все работники осуществлялисобственную трудовую деятельность в ОАО. В руководящий состав Организаций вошли бывшие чиновники ОАО, составление налоговой и бухгалтерской отчетности производилось одним бухгалтером.
ОАО по названным контрактам практически создавало зарплату , что есть объектом обложения ЕСН, но, используя обрисованную схему, ЕСН с указанных выплат не исчисляло и не уплачивало в бюджет.
Распределение численности работников (до 100 человек) разрешило созданным организациям использовать упрощенную совокупность налогообложения в соответствии с пунктом 2 статьи 346.12 НК РФ и не уплачивать ЕСН.
Следовательно, действия ОАО и его контрагентов преследовали цель, направленную на уклонение от уплаты ЕСН методом создания обстановки по занижению налоговой базы по этому налогу на сумму выплаченной физическим лицам заработной платы. Расчет суммы налога, произведенный налоговым органом, ОАО не оспаривает.
Пункт 3 распоряжения Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой пользы гласит, что налоговая польза возможно признана необоснованной, например, в случаях, в случае если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их настоящим экономическим смыслом либо учтены операции, не обусловленные разумными экономическими либо иными обстоятельствами (целями делового характера).
При таких событиях ответ Арбитражного суда Республики Мордовия в оспариваемой части подлежит отмене.
* * *
Согласно точки зрения автора, распоряжение, вынесенное Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа, принято очевидно в интересах фиска (национальной казны), а потому приводит к определённым сомнениям в объективности, а, следовательно, и законности. К примеру, ссылка на пункт 3 распоряжения Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа может привести к недоумению: как возможно сказать о необусловленности разумными экономическими и иными обстоятельствами (целями делового характера) схемы примененной ОАО и Организациями для минимизации выплат по ЕСН?
Разве минимизация выплат по ЕСН не есть цель делового характера? Возможно было бы еще как-то осознать позицию окружного арбитражного суда, если бы обращение шла о злоупотреблении правом, из-за которого страдает казна, но об этом и речи не было.
Те, кто трудится в банковской совокупности лет двадцать, точно не забывают те времена, в то время, когда кредитные организации массовым порядком (а в ту пору банков в Российской Федерации было куда больше чем на данный момент) экономили на платежах во внебюджетные фонды, осуществляя выплаты за труд своим работникам (у меня язык не повернется сообщить «выплату заработной плата») за счет астрономических процентов (тысячи процентов годовых) по вкладам, каковые формировались за счет кредитов, выданных самим же банком (сумма кредита определялась в зависимости от должности, занимаемой сотрудником). Это было в порядке вещей, по причине того, что правила игры, установленные страной, не мешали осуществлению аналогичных трюков, не смотря на то, что создатель и допускает, что подобное положение вещей возможно расценивать как «прокол» законодателя. Такая «малина» длилась , пока законодатель не блокировал использование таковой схемы 35-процентной ставкой налога с процентных доходов по вкладам в части превышения определенных законом размеров.
на данный момент, в то время, когда ЕСН упразднен, неприятность в отношении его отпала сама собой. А тогда, в то время, когда ОАО было плательщиком этого налога, применение приведенной схемы говорит о предприимчивости, а не противоправности его действий. До тех пор пока еще осталась возможность игры на отличии тарифных ставок при уплате взносов в Фонд социального страхования по страхованию от профессиональных заболеваний и несчастных случаев (лишь не для кредитных организаций).
Но нельзя исключать, что и эта возможность не так долго осталось ждать провалится сквозь землю. Парламентариями Госдумы А.К.Исаевым, М.В.Тарасенко подготовлен проект закона «О внесении трансформаций в отдельные законы РФ». Названным законом предлагается:
— запретить организациям заключать с лицами, ищущими работу, трудовые контракты с целью передачи (предоставления) их вторым организациям либо личным предпринимателям;
— подпункт 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ (см. выше) признать потерявшим силу;
— внести в Трудовой кодекс РФ и в закон «О правовом положении зарубежных граждан в РФ» трансформации, каковые блокируют использование «заемного» труда;
— установить административную ответственность за уклонение от заключения трудового контракта, в случаях, в то время, когда отношения, которые связаны с применением личного труда, практически являются трудовыми, другими словами имеют показатели трудовых взаимоотношений, установленные трудовым законодательством, но оформляются соглашением гражданско-правового характера либо не оформляются каким-либо соглашением, а также в случаях, в то время, когда применение личного труда осуществляется методом фактического допущения работника к работе без ведома либо поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя либо иного лица, делающего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции.
В случае если закон будет принят, то аутстаффинг как правило утратит каждый суть и, в случае если сохранится, то лишь в скрытых формах, маскируясь под аутсорсинг.
