Отдельные аспекты применения норм трудового законодательства в связи с ратификацией конвенции № 132
По данным консультаций Коллегии Налоговых Консультантов (knka.ru).
Описание обстановки
У сотрудника банка на 01.11.2011 года 56 дней неиспользованного отпуска, накопившихся за пара отработанных лет. В скором будущем в связи с производственной необходимостью пойти в отпуск сотрудник неимеетвозможности.
Вопросы
Каковы последствия ситуациикак для администрации, так и для сотрудника в свете последних трансформаций в трудовом законодательстве и присоединения к Конвенции?
В каком количестве будет выплачиваться компенсация за неиспользованный отпуск при увольнения сотрудника?
Вывод консультантов
На отечественный взор, ратификация Конвенции № 132 не влечет каких-то особенных последствий, как с позиций ответственности для работодателя (администрации), так и с позиций обеспечения и сохранения прав работника, потому, что кардинальных отличий от ТК РФ Конвенция № 132 не содержит, а трансформации в трудовое законодательство пока не внесены. На данный момент работодатель обязан руководствоваться положениями ТК РФ и отвечает заих соблюдение в соответствии с статье 419 ТК РФ
При увольнении работнику выплачивается финансовая компенсация за все неиспользованные отпуска. При увольнении сотрудника Банк обязан выяснить:
- количество дней неиспользованного отпуска, пользуясь положениями Правил об очередных и дополнительных отпусках, с учетом Письма Минздрав России от 07.12.2005на данный момент. № 4334-17;
- средний дневной доход в соответствии со статьей 139 ТК РФ и Положением «Об изюминках порядка исчисления средней дохода», утвержденным Распоряжением Правительства РФ № 922;
- общую сумму компенсации за неиспользованные отпуска.
Обоснование мнения консультантов.
В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ:
- составной частью правовой совокупности РФ являются нормы и общепризнанные принципы международного права и интернациональные контракты РФ;
- в случае если интернациональным соглашением РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то используются правила интернационального соглашения.
Вышеприведенные положения Конституции РФ (ссылаясь на нее) повторены в статье 10 [1] ТК РФ, что, в силу статьи 5 ТК РФ, относится к трудовому законодательству наровне с иными законодательными и нормативными актами, содержащими нормы трудового права [2], и в котором закреплены ключевые принципы правового регулирования трудовых взаимоотношений и иных конкретно связанных с ними взаимоотношений.
Обязанность всех работодателей (физические и юридические лица , независимо от их организационно-форм собственности и правовых форм) в трудовых отношениях и иных конкретно связанных с ними отношениях с работниками руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права закреплена в статье 11 ТК РФ.
В соответствии с статье 2 ТК РФ, исходя из норм и общепризнанных принципов международного права и в соответствии с Конституцией РФ основнымипринципами правового регулирования трудовых взаимоотношений и иных конкретно связанных с ними взаимоотношений будут считаться, в числе других обеспечение права каждого работника на честные условия труда, а также на условия труда, отвечающие требованиям гигиены и безопасности, права на отдых, включая ограничение рабочего времени, предоставление ежедневного отдыха, выходных и нерабочих праздников, оплачиваемого ежегодного отпуска.
В соответствии со статьей 21 ТК РФ, устанавливающей главные права и обязанности работника, последний в праве, а также на отдых, снабжаемый оплачиваемых ежегодных отпусков. Наряду с этим, работодатель обязан выполнять трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, которые содержат нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного соглашения, трудовых договоров и соглашений (статья 22 ТК РФ).
Положения, регулирующие отпуска, закреплены в Главе 19 ТК РФ, в соответствии с которой:
«Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего дохода» (статья 114);
«Ежегодный главный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам длительностью 28 календарных дней» (статья 115);
«Оплачиваемый отпуск обязан предоставляться работнику каждый год» (статья 122).
Ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен либо перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях, установленных статьей 124 ТК РФ, в частности:
- временной нетрудоспособности работника;
- выполнения работником на протяжении ежегодного оплачиваемого отпуска национальных обязанностей, в случае если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;
- в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, локальными нормативными актами.
Перенесение отпуска на следующий рабочий год допускается лишь с согласия работника и крайне редко, в то время, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на обычном ходе работы организации. Наряду с этим, отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев по окончании окончания того рабочего года, за что он предоставляется. Об этом говорится в абзаце шестом статьи 124 ТК РФ.
Более того, положением абзаца седьмого статьи 124 ТК РФ не разрещаеться непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд.
По соглашению между работодателем и работником ежегодный оплачиваемый отпуск возможно разделен на части, но хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не меньше 14 календарных дней, и работник возможно отозван из отпуска. Но, неиспользованная вследствие этого часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в эргономичное для него время в течение текущего рабочего года либо присоединена к отпуску за следующий рабочий год (статья 125 ТК РФ).
Замена ежегодного оплачиваемого отпуска финансовой компенсацией возможно произведена в соответствии с статье 126 ТК РФ лишь в отношении:
части ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающей 28 календарных дней — по письменному заявлению работника;
части каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающей 28 календарных дней, либо любого количества дней из данной части — при суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков либо перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год.
Согласно точки зрения консультантов, на данный момент статья 126 ТК РФ сформулирована так, что не допускает неоднозначного толкования в отношении того, что работодатель вправе заменить финансовой компенсацией лишь ту часть отпуска, которая превышает 28 календарных дней либо любое количество дней из данной части. Судебная практика подтверждает этот подход. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в Распоряжении от 17.12.2009г. по делу № А46-9365/2009 указал, что:
- компенсация за неиспользованный отпуск, предусмотренная трудовым законодательством, вероятна, лишь в случае если подлежащая замене ею часть отпуска превышает 28 дней;
- в другом случае выплата компенсации за неиспользованный отпуск не допускается.
Право работника на получение и коррелирующая с ней обязанность работодателя выплаты финансовой компенсации за все неиспользованные отпуска, при увольнении работника закреплены статьей 127 «Реализация права на отпуск при увольнении работника» ТК РФ. К тому же, в соответствии с абзацем вторым указанной статьи по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска смогут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия).
Законом № 139-ФЗ была ратифицирована [3] с заявлениямиКонвенция [4] № 132 Интернациональной организации труда «Об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в первой половине 70-ых годов XX века)», принятая в г. Женеве 24.06.1970г. (потом по тексту – Конвенция № 132) на 54-й сессии Главной конференции Интернациональной организации труда (потом по тексту – МОТ). Использование Конвенции № 132 вероятно лишь по окончании вступления ее в силу. Потому, что в силу пункта 3статьи 18 Конвенции № 132 «… Конвенция начинает действоватьв отношении каждого участника МОТ через двенадцать месяцев по окончании даты регистрации его документа о ратификации».
Согласно данным, размещенным в базе справочно-поисковой совокупности КонсультантПлюс (потом по тексту – СПС КонсультантПлюс) ратификационная грамота РФ передана на хранение председателю совета директоров Международного бюро труда 06.09.2010г., в связи с чем, согласно точки зрения экспертов СПС КонсультантПлюс, Конвенция № 132 в отношении РФ получила юридическую силу 06.09.2011г. Но, эти как раз о дате регистрации документа о ратификации в дешёвых базах отсутствуют. Кроме этого отсутствует и информация, разрешающая выяснить признание даты передачи ратификационной грамоты РФ в Бюро МОТ датой регистрации.
Согласно точки зрения г-на Сафонова А., приведенному в статье «Российская Федерация ратифицировала конвенции МОТ: что дальше?» [5], размещённой в издании «Кадровое дело» (2010г., № 8), «…ориентировочно грамота о ратификации будет внесена в реестр МОТ в осеннюю сессию данной организации», вероятнее в ноябре. Затем дается переходный период (год), за который законодательствонеобходимо гармонизировать с конвенцией. Так, она вступит в силу в России не раньше ноября 2011 года» [6].
В соответствии с пункту 1 статьи 24 Закона № 101-ФЗ интернациональные контракты начинают действоватьдля РФ в соответствии с настоящим закономи в порядке и сроки, предусмотренные в контракте либо согласованные между договаривающимися сторонами (пункт 1), а контрактом, в этом случае – статьей 18 Конвенциий, предусмотрено, как указано выше, вступление в силу «через двенадцать месяцев по окончании даты регистрации его документа о ратификации».
Из совокупности пунктов пункта 2 и 24 положений статьи 1 и 2 статьи 30 Закона № 101-ФЗ направляться, что официальные заявления министерства иностранных дел РФ о вступивших в силу для РФ интернациональных соглашениях, решения о согласии на обязательность которых для РФ приняты в форме закона , подлежат официальному опубликованию в соответствии с представлением МИД РФ в Собрании законодательства РФ либо в Бюллетене интернациональных соглашений [7] (пункт 1 статьи 30).
На МИД РФ статьей 27 Закона № 101-ФЗ кроме этого возложена обязанность по регистрации интернациональных контрактов РФ в Секретариате ООН и в соответствующих органах вторых интернациональных организаций.
В распоряжении консультантов отсутствует информация об официальном сообщении о вступившей в силу Конвенции № 132, размещённом в установленном Законом № 101-ФЗ порядке.
В связи с изложенным выше, на отечественный взор, конкретно выяснить дату вступления в силу Конвенции для РФ затруднительно.
Помимо этого, в информационно-консультационной базе КонсультантПлюс размещен неофициальный перевод Конвенции № 132, официальный перевод Конвенции имеется на сайте Минздрав России.
Национально-правовое управление Главы Российской Федерации проанализировало российское законодательство (в частности, Главу 19 ТК РФ «Отпуска») на предмет соответствия Конвенции № 132 и заключило, что имеет место полное соответствие, соответственно, внесение поправок в действующее законодательство в связи с ратификацией Конвенции № 132 не нужно [8]. Заместитель министра здравоохранения такого же мнения придерживается, что с подписанием конвенции в отечественном трудовом законодательстве не случится кардинальных изменений, оно уже соответствует интернациональным нормам, а по последовательности параметров кроме того превосходит их [9].
Согласно нашей точке зрения (которое подтверждается точкой зрения отдельных специалистов, высказываемой в ряде публикаций [10]), вступление в силу отдельных положенийКонвенции, влечет необходимость внесения соответствующих трансформаций в ТК РФ, поскольку отдельные указанные выше нормы ТК РФ в отношении отпусков отличаются от соответствующих положений Конвенции № 132.
Но, во время с даты ратификации Конвенции № 132 сейчас соответствующие трансформации в ТК РФ не внесены.
Так, Конвенцией № 132 предусмотрено, что:
«Разбивка ежегодного оплачиваемого отпуска на части возможно разрешена компетентным органом власти либо вторым соответствующим органом в каждой стране» (пункт 1 статьи 8);
«В случае если иное не предусмотрено в соглашении, касающемся работодателя и заинтересованного трудящегося по найму лица, и при условии что длительность работы для того чтобы лица дает ему право на это, одна из таких частей отпуска состоит по крайней мере из двух постоянных рабочих недель» (пункт 2 статьи 8);
«Постоянная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, упомянутая впункте 2 Статьи 8 настоящей Конвенции, предоставляется ииспользуется не позднее, чем в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позднее, чем в течение восемнадцати месяцев по окончании окончания того года, за что предоставляется отпуск» (пункт 1 статьи 9);
«Одна из частей ежегодного отпуска сверх установленной минимальной длительности возможно отложена с согласия работника на период, превышающий тот, что указан впункте 1 настоящей Статьи, но не выходящий за определенные раздельно установленные пределы» (пункт 2 статьи 9);
«предел и Минимум времени, упомянутые в пункте 2 настоящей статьи, определяются компетентным органом по окончании переговоры с заинтересованными организациями работников и работодателей либо при помощи коллективных переговоров либо таким вторым способом, соответствующим национальной практике, что возможно совместим с национальными условиями» (пункт 3 статьи 9).
Так, одно из главных расхождений Конвенции № 132 и ТК РФ, которое стало причиной массу споров в средствах массовой информации, – «разделение» отпуска на части и временные ограничения, предусмотренные для применения одной из Конвенции и (таких 8 частей 9 статьи № 132).
Так, по Конвенции № 132 одна из частей ежегодного оплачиваемого отпуска (минимум — 14 дней) должна быть использована в том году, за что предоставляется отпуск. Остаток отпуска необходимо применять в течение 18 месяцев (и не позднее), полагая с конца того года, за что предоставляется отпуск. К примеру, в 2011 году необходимо применять минимум 14 дней отпуска за текущий год, а оставшиеся дни – не позднее 1 июля 2013 года.
Как решили многие, в случае если эти дни не применять в установленный срок (либо не взять за них компенсацию), они «сгорят». Но для для того чтобы вывода нет оснований.
Вправду, на данный момент статья 124 ТК РФ разрешает крайне редко (в то время, когда предоставление отпуска в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на обычном ходе работы) с согласия работника перенести отпуск на следующий рабочий год. Таковой отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев по окончании окончания того рабочего года, за что он предоставляется. Эта же статья запрещает непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд.
В случае если сравнить положения статьи 124 ТК РФ с положениями статьи 9 Конвенции № 132, отличие очевидна. на данный момент по русским правилам возможно в порядке исключения покинуть работника без отпуска в течение года. С вступлением в силу Конвенции № 132 каждому работнику гарантирован отпуск минимальной длительности, а на то, дабы отгулять неиспользованную часть ежегодного отпуска, работнику отводится 18 месяцев, а не 12, как установлено ТК РФ.
К тому же, 18-месячный период возможно и расширен, к примеру, отраслевым соглашением либо коллективным контрактом (см. статьи 2 и 3 пункты 9 Конвенции № 132).
Иными словами, Конвенция № 132 более жестко подходит к сроку применения минимальной, двухнедельной, части отпуска и менее строго, по сравнению сТК РФ, — к его остатку. Из вышеприведенного направляться, что статьи Конвенции 2 и 3 нормы 9 пунктов № 132 содержат правило, которого раньше не было в русском законодательстве, и не исключают вероятность отложения с согласия работника одной из частей ежегодного отпуска сверх определенной длительности на определенный период, превышающий установленные сроки применения отпуска. Наряду с этим, минимум отпуска, что должен быть использован обязательно, и срок, на что возможно отложена вторая его часть, должны быть выяснены соответствующим компетентным органом власти, другими словами, пока в Российской Федерации эти пределы не выяснят, вероятнее, согласно нашей точке зрения, указаннаянорма трудиться не будет.
На отечественный взор, ратификация Конвенции № 132 не влечет каких-то особенных последствий, как с позиций ответственности для работодателя (администрации), так и с позиций обеспечения и сохранения прав работника, потому, что кардинальных отличий от ТК РФ Конвенция № 132 не содержит, а трансформации в трудовое законодательство, как указано выше, пока не внесены. На данный момент работодатель обязан руководствоваться положениями ТК РФ и отвечает заих соблюдение в соответствии с статье 419 ТК РФ:
«Лица, виновные в нарушении трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, привлекаются к дисциплинарной [11] и материальной [12] ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными законами , и привлекаются к гражданско-правовой [13], административной [14] и уголовной [15] ответственности в порядке, установленном законами ».
По разъяснению Минздрав России и Федслужбы по занятости и труду, приведенному в Письме от 09.09.2010г. № 2725-6-1, «До вступления в силуКонвенции применяются , например, положениястатьи 127 Трудового кодекса РФ в сейчас действующей редакции, в соответствии с которой при увольнении работнику выплачивается финансовая компенсация за все неиспользованные отпуска».
В указанном Письме за дополнительными разъяснениями рекомендовано обращаться Министерство здравоохранения РФ.
Как указано выше, реализация права на отпуск при увольнении работника закреплена положением статьи 127 ТК РФ – «При увольнении работнику выплачивается финансовая компенсация за все неиспользованные отпуска».
В силу указанной нормы, и нормы статьи 114 ТК РФ при увольнении сотрудника Банк обязан выяснить:
- количество дней неиспользованного отпуска, пользуясь положениями Правил об очередных и дополнительных отпусках, с учетом Письма Минздрав России от 07.12.2005г. № 4334-17;
- средний дневной доход в соответствии со статьей 139 ТК РФ и Положением «Об изюминках порядка исчисления средней дохода», утвержденным Распоряжением Правительства РФ № 922;
- общую сумму компенсации за неиспользованные отпуска.
литература и Документы
1. Конституция РФ – Конституция РФ от 12.12.1993г.;
2. ГК Российской Федерации – Гражданский кодекс РФ (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;
3. ТК РФ – Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001г. № 197-ФЗ;
4. Конвенция № 132 -Конвенция № 132 Интернациональной организации труда «Об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в первой половине 70-ых годов XX века)», принятая в г. Женеве 24.06.1970г. на 54-й сессии Главной конференции МОТ;
5. КоАП РФ – Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001г. № 195-ФЗ;
6. УК РФ – УК России от 13.06.1996г. № 63-ФЗ;
7. Закон № 101-ФЗ – законРФ от 15.07.1995г. № 101-ФЗ «О интернациональных соглашениях РФ»;
8. Закон № 139-ФЗ — законРФ от 01.07.2010г. № 139-ФЗ «О ратификации Конвенции (пересмотренной в первой половине 70-ых годов XX века) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)»;
9. Правила об очередных и дополнительных отпусках — Правила об очередных и дополнительных отпусках, утвержденные НКТ СССР от 30.04.1930г. № 169
10. Положение «Об изюминках порядка исчисления средней дохода», утвержденное Распоряжением Правительства РФ от 24.12.2007г. № 922.
[1] «Трудовое законодательство, иные акты, которые содержат нормы трудового права, и нормы международного права
нормы и Общепризнанные принципы международного права и интернациональные соглашения РФ в соответствии сКонституцией РФ являются составной частью правовой совокупности РФ.
В случае если интернациональным соглашением РФ установлены другие правила, чем предусмотренные иными актами и трудовым законодательством, содержащими нормы трудового права, используются правила интернационального соглашения» (статья 10 ТК РФ).
[2] «Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работодателем и работником о личном исполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, профессии с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным соглашением, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым контрактом» (статья 15).
Сторонами трудовых взаимоотношений являются работодатель и работник.
Работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.
Работодатель — физическое лицо или юрлицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (статья 20 ТК РФ).
«Трудовые отношения и иные конкретно связанные с ними отношения регулируются кроме этого коллективными соглашениями, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права» (абзац восьмой статьи 5 ТК РФ).
«Работодатели, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся личными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, которые содержат нормы трудового права (потом — локальные нормативные акты), в пределах собственной компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными соглашениями, соглашениями» (абзац первый статьи 8 ТК РФ).
[3] В соответствии с пункту «б» статьи 2 Закона № 101-ФЗ для целей указанного Закона, «ратификация, утверждение, присоединение и принятие означают в зависимости от случая форму выражения согласия РФ на обязательность для нее интернационального контракта».
[4] «Конвенции (от лат. conventio — соглашение) — 1) интернациональные соглашения на уровне кабинетов министров государств, предусматривающие соблюдение неспециализированных, согласованных правил торговли, финансового обращения, трудовых взаимоотношений, взимания налогов и пошлин, ценообразования на экспортируемую и импортируемую продукцию (услуги и товары). К примеру, конвенция об охране авторских прав, ЖД, почтово-телеграфная конвенция;». Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б., Современный экономический словарь, (ИНФРА-М, 2006).
[5]http://www.audit-it.ru/articles/account/a1/247640.html.
[6] Подобное вывод приведено и в статье «Как послать в отпуск по-новому, размещённой в издании «Кадровик.ру» ( 2010г., № 11): «Согласност. 18 Конвенции N 132 она начинает действоватьв отношении страны, к ней присоединившегося, лишь через 12 месяцев по окончании регистрации закона о ратификации. Такая регистрация намечена в МОТ на ноябрь 2010 г., т.е. в Российской Федерации данный интернациональный акт начнет функционировать лишь с ноября 2011 г.».
[7] «Бюллетень интернациональных соглашений» издательства «Юридическая литература» Администрации Главы Российской Федерации (ежемесячное издание).
[8] Справка размещена на сайте http://www.kremlin.ru/news/8224.
[9] Об этом Помощник Минздрав РФ сказал на брифинге, посвященной принятию Конвенции № 132.
[10] К примеру, профессор экономики , директор по социально-экономическим проблемам Университета современного развития (ИНСОР), господин Гонтмахер Е. (http://www.audit-it.ru/articles/account/a1/247640.html).
[11] См. статью 195 «Привлечение к дисциплинарной ответственности начальника организации, начальника структурного подразделения организации, их помощников по требованию представительного органа работников» ТК РФ.
[12] См. статью 277 «Материальная ответственность начальника организации» ТК РФ.
[13] См. статьи 15 «Возмещение убытков», 151 «Компенсация морального ущерба», 1064 «Неспециализированные основания ответственности за причинение вреда» ГК Российской Федерации.
[14] См. статью 5.27 «Нарушение законодательства о труде и об охране труда» КоАП».
[15] См. статью 145.1 «Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, иных выплат и пособий» УК РФ.
